En las operaciones inmobiliarias, tales como permutas, aportaciones, compraventas con precio aplazado, etc, es habitual que se garantice el cumplimiento de las obligaciones del constructor o promotor mediante un aval bancario a primer requerimiento o a primera demanda.
Estos avales no están regulados en la Ley aunque ha sido aceptada su validez por el Tribunal Supremo al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La nota principal que los caracteriza es que no son accesorios de la obligación principal que garantizan por el contrario a la fianza, es decir, que el avalista se obliga directamente frente al acreedor y no puede oponerle ninguna excepción al pago que tenga su base en el contrato que garantiza el aval. Esto significa que el avalista, generalmente una entidad bancaria, tiene que proceder al pago desde el momento en el que el acreedor le requiere. Se ha llegado a decir por la Jurisprudencia que primero es preciso pagar y luego pleitear si se considera que el acreedor no tenía derecho a reclamar el pago.
No obstante la anterior característica, es preciso examinar con detenimiento la redacción del aval ya que la Jurisprudencia sí admite la posibilidad de que el avalista se oponga al pago pero solo por razones que se deriven de la propia garantía. Es habitual que en la redacción del aval se indique que el avalista responderá del pago al primer requerimiento del acreedor pero cuando, por ejemplo, acredite y justifique el importe que reclama en virtud del contrato principal que se garantizaba. En este caso, cabría la posibilidad de oponerse el pago si el acreedor no cumple con el requisito establecido en la propia garantía.
La recomendación de este Despacho es que antes de formalizar un contrato garantizado, se examine y estudie el aval que se va a ofrecer como garantía ya que si lo que dice el mismo no se ajusta a la voluntad de las partes -lo que suele ocurrir con frecuencia-, existe una alta probabilidad de que se acaben enfrentando en un pleito.
Pedro Pablo Fernández Grau
Abogado. Colegiado ICAM 43.197
