Cuando un cliente acude al despacho y nos expone el problema que tiene relación con una Administración Pública, al indicarle que en la tramitación del expediente se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento y que por tanto la resolución que le afecta es nula de pleno derecho, siempre su reacción es que quiere querellarse contra el funcionario correspondiente por prevaricación. Esta posibilidad no siempre es posible, es más, raramente es viable la vía penal.
Hay que distinguir entre el ilícito administrativo y el ilícito penal. Primero, tenemos que tener en cuenta el principio de intervención mínima que rige la vía penal, de forma que será susceptible recurrir a ella cuando los hechos revistan una especial gravedad. Esto supone que, ante una irregularidad administrativa, quien debe decidir si la resolución es o no merecedora de una sanción de nulidad es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando excluida la Penal. Para comprobar si es posible acudir a la vía penal, lo primero que tenemos que comprobar es si el trámite que ha sido omitido y que supone el que la Administración haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, es un trámite esencial del procedimiento o no. Por ejemplo, si se ha omitido una notificación no es un trámite esencial y sí lo será, en una ocupación de un bien inmueble, el no haber incoado el correspondiente expediente expropiatorio. Además, será preciso que la resolución administrativa se haya dictado por el funcionario o autoridad de forma arbitraria y a sabiendas de su injusticia, requisitos que se darán cuando la voluntad de éstos ha sido el único fundamento de la resolución y, además, es muy evidente que se ha ignorado el Ordenamiento Jurídico.
En definitiva, ante una irregularidad en la tramitación de un expediente administrativo, lo más seguro es que nos encontremos ante un caso de nulidad que podremos atacar a través de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debiendo dejar para la Jurisdicción Penal los casos en los que es evidente la arbitrariedad y la injusticia de la resolución.
Pedro Pablo Fernández Grau
Abogado. Colegiado ICAM 43.197
